Ortak Velayet Kavramı ve Hukuki Yönleri

Kasım 21, 2019
Ebeveyn hakları ve ortak velayet, genellikle birbiri ile karıştırılan iki hukuki kavramdır. Bu yazıda, bu iki kavramı analiz edecek ve boşanma sürecini doğrudan etkileyen bu kavramların ne gibi sonuçlara yol açacağını değerlendireceğiz.

Paylaşılan ya da ortak velayet kavramı birbirinden bağımsız olarak değerlendirilmesi gereken çeşitli kurallara dayanmaktadır. Öncelikle bu kavram içinde anne ve babalık haklarının korunması ve ayrı bir biçimde görülmesi önemlidir. Yani örnek olarak bir babanın çocuğu üzerinde çeşitli hakları ve sorumlulukları bulunmaktadır. Bu durum, o kişinin çocuğun babası olmasından kaynaklanan doğal hakları ile ilgilidir. Ancak diğer taraftan koruma ve velayet kavramları da bu denklemin içine girmektedir. Bu kavramlar da çocukların bakımı ve onlarla birlikte yaşama hakkı ve görevleri ile ilgilidir.

Normal olarak yukarıda belirttiğimiz her iki durum da, hem anne ve hem de baba açısından aynı anda geçerlidir. Yani ebeveynler, aynı anda hem anne ve babalıktan kaynaklanan haklara sahip olurken hem de çocukların koruma ve velayet haklarını ellerinde tutarlar. Ancak bu durum her zaman bu şekilde gerçekleşmez.

Bazı durumlarda çocuğun ebeveynlikten kaynaklanan haklarını elinizde tutarken koruma ve velayetle ilgili haklarına sahip olamayabilirsiniz. Ancak diğer yandan ebeveynlik hakları kaybedilirse, koruma ve velayet hakları da otomatik olarak kaybedilmiş olur.

Anne ve baba figürüne bakan çocuk

Ayrılığın Ardından: Koruma ve Velayet Arasında

Medeni Kanun (İspanya) madde 92’de de belirtildiği üzere, “ayrılma, hükümsüzlük ve boşanma, anne ve babaların çocuklarına karşı olan yükümlülükleri konusunda onları muaf tutmaz.” Kanun, ayrılık sonrası alınan önlemlerin çocuklar üzerinde olabildiğince az etki yaratmasını amaçlar ve bunun için çalışır.

Kanunda belirtilmiş olan yükümlülükler ebeveynlik haklarından kaynaklanmaktadır. Bu nedenle, düzenlenen anlaşmada neye karar verilmiş olursa olsun yapılan anlaşma ve düzenleme hem anneyi hem de babayı eşit olarak etkiler. Örnek olarak, anne ve babadan bir tanesi çocuğun koruma ve velayet haklarını almış olsa da, her ikisinin de çocuğa karşı taşıdığı doğal yükümlülükleri aynı şekilde devam etmektedir. Bu bağlamda, sadece velayeti elinde bulundurmayan ebeveyn için çocuğu ziyaret etme ve görme düzenlemeleri yapılacaktır.

Ortak Velayet

Yukarıda da belirttiğimiz gibi, koruma ve velayet – ebeveynlik haklarından bağımsız olan kavramlar – boşanma sonrası çocukların kiminle yaşayacağı, bakımları ve yanlarında kimin olacağı ile ilgilidir. Ayrılma ya da boşanma söz konusu olduğunda iki tür koruma ve velayet uygulaması bulunmaktadır:

  • Hariç Tutan: Anne ve babadan sadece bir tanesine aittir. Bu kişi çocuklarıyla aynı evde yaşama hakkına sahiptir. Diğer ebeveyn ise belirlenen zamanlarda ve sürelerde çocuklarını ziyaret etme ve onlarla zaman geçirme hakkını elinde tutar.
  • Ortak (Paylaşılan): Bu uygulama, anne ve babalık haklarının tam olarak sürdürülmesini temel alarak, ebeveynlik sorumluluklarının paylaşılması esasına dayanır.

Medeni Kanunda 8 Temmuz 2015 tarihine kadar ortak velayet konusu düzenlenmemiştir. Kanunun 92. maddesine getirilen değişme ile 5 numaralı bölüm eklenmiş ve böylelikle bu konuda bir düzenleme yapılmıştır.

Ortak Velayetin Hukuki Yönleri

Ortak ya da paylaşılan velayetin hukuksal açıdan özellikleri, yazının başında da ifade ettiğimiz gibi, iyice anlaşılması gereken çeşitli kurallara bağlı olarak değişmektedir. Öncelikle bu durumun, taraflar arasında yapılan düzenleyici anlaşma ile üzerinde anlaşılmış ya da boşanma sürecinin herhangi bir aşamasında hem anne hem de baba tarafından kabul edilmiş olması gerekmektedir. 

Buna ek olarak, boşanan çiftler arasında yapılan ve ortak velayet hükümlerini içeren bu anlaşmanın mahkeme tarafından da kabul edilmiş olması gerekmektedir. Bunun gerçekleşebilmesi için mahkemeye yapılacak olan teklifte, bu durumun çocukların yararına olacağı mutlaka tespit edilmelidir. Yani ortak velayet öncelikle çocukların yararını gözeten bir seçenek olarak görülmelidir. Eğer teklif edilen anlaşmanın herhangi bir faydası ya da çocukların haklarını gözeten bir mantığı yoksa, mahkeme bu anlaşmayı kabul etmez ve anlaşma yürürlüğe girmez. Ayrıca eğer hakim, kanıtlara dayanarak aile içi şiddetin bulunduğunu belirlemişse ortak velayet anlaşma teklifini yine kabul etmeyecektir.

Aslında çocukların yararını esas alan ortak velayet seçeneğinin nasıl yürütüleceğine dair kesin bir yöntem bulunmamaktadır. Sonuç itibariyle, bu durumda bulunan çocuklar bir süre annesiyle, bir süre de babasıyla yaşamak durumunda kalacaktır. Böyle bir durumun çocuğun hayatının düzene girmesini zorlaştıracağı ve aslında onun yararını gözetmesi gereken prensibi baştan sarsacağı da bir gerçektir.

Bu aşamada esas kabul edilen prensip, çocuğun anne ve babadan bir tanesinin kontrolü altına verilmesi ve onunla yaşamasıdır. Ancak bununla birlikte ebeveynlik haklarına hem anne hem de baba sahip olacaktır. Bu tür bir uygulamanın daha olumlu sonuçlar vereceği düşünülmektedir.

Çocuklarının ellerinden tutan baba

Bu nedenle, yukarıda belirttiğimiz prensip de esas alınarak, yasal olarak izin verilen yaşa gelen çocuklar ne yapmak istediklerine kendileri karar verme konusunda özgürdür. Yani eğer ortak velayet altında yaşamak istemiyorlarsa, anne ya da babadan hangisini seçerlerse onunla sürekli olarak yaşayabilirler. Bu seçim onların doğal hakkıdır.

  • Vázquez Iruzubieta, Carlos, Comentario al artículo 92 del Código Civil, VLex. https://app.vlex.com/#vid/59766433
  • Código Civil, artículo 92
  • Inmaculada Castillo, 1 de abril, 2019, Custodia compartida según el Tribunal Supremo, https://www.mundojuridico.info/custodia-compartida-segun-tribunal-supremo/